No es nada nuevo, para los que estamos relacionados con el mundo de las Nuevas Tecnologías, la previsión que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) establece sobre las comunicaciones comerciales por vía electrónica, esto es, sobre el envío de lo que todos conocemos como “spam”, siempre que se haga por vía electrónica, como email o mensajes al móvil; en concreto, la LSSI en su artículo 21 señala:

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

En concreto esta ley nos viene a decir que para enviar este tipo de publicidad, por ejemplo por email, necesitamos previamente el consentimiento expreso del receptor. ¿Parece claro verdad?.

Pues sorprendentemente, en los últimos tiempos hemos tenido conocimiento de diversas Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, donde el criterio a seguir, difiere “bastante” de lo que la LSSI prevé de forma tan clara (y eso que no siempre tenemos la suerte de poder acudir a normativa precisa y clara!!).

Es el caso, por ejemplo, de la Resolución E/01948/2014, donde la Agencia archiva la denuncia presentada por un particular por recibir comunicaciones comerciales y no acreditar haberse negado a seguir recibiéndolas: “es plenamente aplicable el criterio de la Audiencia Nacional según el cual la denunciada pudo entender que la ausencia de oposición al primero de los mensajes suponía conformidad con el envío de los siguientes.”

O la Resolución E/05967/2014 que señala:

“Así las cosas, esta Agencia entiende que, la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa ya que, al no existir constancia de que XXXXXX S.L haya tenido conocimiento de la voluntad del denunciante de oponerse a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales en sus señas electrónicas, resulta verosímil que la entidad denunciada pudiera entender que la ausencia de oposición al primero de los envíos citados en el mes de enero de 2013, suponía conformidad con los siguientes correos comerciales electrónicos.“.

 

Parece que este «posible» cambio de criterio obedece a lo establecido en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso de Madrid, Sección 1, número de recurso 256/2010, de fecha 15 de julio de 2011. Si… pasó desapercibida en su momento, pero es recientemente cuando la AEPD parece que comienza a utilizarla para argumentar alguno las resoluciones derivadas de recursos o reclamaciones. ¿Qué seguridad jurídica nos aporta esto? ¿Vamos a recibir ahora publicidad por vía comercial sin haber prestado previamente nuestro consentimiento expreso al efecto sin que eso sea sancionable?

La Sentencia de la Audiencia Nacional, a la que parece se “acoge” la AEPD, trae causa de un recurso interpuesto contra la resolución del Director de la AEPD de fecha 16 de febrero de 2010 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la citada Agencia de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00470/2009, por la que se imponía a la recurrente una sanción de multa de 30.001 euros por la vulneración del artículo 21 de la LSSI, infracción tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la citada Ley, de conformidad con lo establecido en sus artículos 39.1 b) y 40.

Esta Sentencia señala que “…en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el “clic” que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo ser interpretarse como conformidad con los posteriores envíos.”

La interpretación de la Audiencia Nacional, es como mínimo sorprendente, ya que llega a afirmar: “En todo caso, Don …. no utilizó la posibilidad de darse de baja que se ofrecía en cada uno de los correos enviados, lo que supone un acto propio de reconocimiento de la admisión de los mails.”

¿Significa entonces que el hecho de que, como receptores de comunicaciones comerciales vía email, si no utilizamos nuestro derecho a darnos de baja del servicios, estamos consintiendo expresamente y de forma previa tales comunicaciones comerciales?

Pues parece que si!!! Y es que la referida Sentencia indica que “Ha quedado acreditado, y así lo recoge la Agencia de Protección de Datos, que en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el “clic” que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo ser interpretarse como conformidad con los posteriores envíos.”

En conclusión, habrá que esperar para conocer si esto constituye un verdadero cambio del criterio de la AEPD o se trata “simplemente” de unas pocas Resoluciones “desafortunadas”.

La normativa de aplicación exige autorización expresa, por lo que la falta de oposición no debería ser considerada como una autorización tácita al envío de comunicaciones comerciales, a excepción, de los casos concretos señalados en la propia LSSI.

 

 

Beatriz Villaverde Ante

Socia Responsable Departamento Jurídico

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